....Inter and intra-company mediation: the multiplicity of fields..Médiation inter et intra- entreprises : la multiplicité des domaines....
(publié avec l’autorisation de la Revue Lamy Droit des Affaires / Wolters Kluwer France)
Si la médiation intéresse tellement l'entreprise, c'est qu'elle permet de gérer à la fois les différends nés ou à naître dans le cadre de ses relations externes (médiation inter-entreprises) qu'internes (médiation en entreprise). Catherine Peulvé et Charlotte Hammelrath nous proposent leurs reality tests de la typologie des conflits inter et intra-entreprises rencontrés dans le cadre de leurs pratiques respectives, médiation inter-entreprises pour Catherine Peulvé et médiation intra- entreprise pour Charlotte Hammelrath.
L’entreprise entretient de façon permanente et cumulative un certain nombre de relations avec l’extérieur, ou à l’intérieur d’elle-même. L’efficacité et la pacification de ces relations contribuent à la santé de l’entreprise et de ses acteurs et membres. La médiation a toute sa place aux côtés ou dans l’entreprise, quel que soit son niveau de relations, avec l’extérieur ou à l’intérieur. Elle offre la possibilité de gérer les désaccords, de restituer le conflit dans son contexte, d’en analyser les causes et ce, en toute confidentialité. La typologie de conflits que le médiateur rencontre en matière de médiation inter-entreprises est riche, qu’il s’agisse de gérer les conflits affectant la relation de l’entreprise avec des tiers extérieurs nécessaires à son activité économique ou ceux affectant le bon fonctionnement « management » de l’entreprise, ou de prévenir les conflits potentiels s’agissant de la gestion de ses ressources et projets. Toujours dans l’objectif de préserver les ressources de l’entreprise, la médiation intra-entreprise permet de prévenir et gérer des conflits internes à temps et de façon efficace avant qu’ils n’impactent tant le travail et la situation des salariés que les performances de l’entreprise. Deux médiateurs, inter et intra-entreprises, livrent leur expérience et décrivent la typologie des conflits ainsi rencontrés.
De l'intérêt d'une analyse de la typologie des conflits inter-entreprises gérés en médiation
- Catherine Peulvé
La médiation peut s’analyser par différents prismes : sa nature juridique (civile, pénale, administrative, commerciale, sociale ...), le moment de sa mise en place (pendant le contrat, avant le procès, en cours de procès ou parallèlement, après le procès), l’origine de la décision de recourir à la médiation (conventionnelle, judiciaire, préalable obligatoire), sa nature (transfrontalière, internationale, interne), le cadre de la mise en place du processus (institutionnel, ad-hoc), le caractère physique ou moral de la personne en cause (individu ou pas), la nature de la personne morale en cause (entreprise publique, entreprise privée, groupement, fédération, syndicat, association, etc...), les secteurs de l’entreprise concernée, etc...
reste que, quels que soient les secteurs concernés, toute entreprise doit gérer plusieurs niveaux de relations : avec ses clients, ses partenaires, ses fournisseurs, ses prestataires, ses investisseurs, etc...
La typologie des relations inter- entreprises ou de l’entreprise avec des tiers
elle peut schématiquement être illustrée comme suit :
Les problématiques d'exécution et d'inexécution des contrats
Ces problématiques innervent l’ensemble des relations de l’entreprise avec les tiers, et plus particulièrement ses relations clients, partenaires, fournisseurs et prestataires, avec un contentieux nourri en matière de rupture brutale des relations commerciales établies. La majorité des médiations rencontrées sont en lien avec le contrat, son exécution ou sa résiliation, les problématiques de faute, recherche de causalité et quantification du préjudice.
La relation de l’entreprise avec ses fournisseurs
Cette relation est un terreau fertile de médiation, dans lequel l’on relève un fort rapport de force, avec les constats suivants : (i) les petites et moyennes entreprises (PMe) peuvent être rapidement asphyxiées par les exigences de leurs clients et des délais de paiement trop sévères ; (ii) les clauses contractuelles sont souvent déséquilibrées ; (iii) l’état de dépendance économique est avéré, même si, depuis 2009 et les États Généraux de l’industrie, les relations donneurs d’ordre - fournisseurs se sont considérablement améliorées. Une étude de la médiation (publique) des entreprises établissait en 2011 que le coût des conflits inter-entreprises s’élevait à environ 50 milliards d’euros, soit 2 % du PiB national, conduisant d’ailleurs le Médiateur (public) des entreprises à élaborer une charte des relations fournisseurs responsables. Reste que les conflits de l’entreprise avec ses fournisseurs sont récurrents, et particulièrement durs dans la grande distribution, même en médiation.
Si l’on quitte la relation de l’entreprise avec ceux qui contribuent au développement de son activité économique, et que l’on s’arrête à sa relation avec ceux qui contribuent à son fonctionnement interne – forme de médiation intra-entreprise mais distincte de celle qui sera décrite ci- après, l’on relève un intérêt marqué de la médiation pour deux types de conflit en particulier, et ce, pour des raisons tout à fait distinctes selon : les conflits entre associés ou actionnaires, d’une part, et les conflits avec les investisseurs ou bailleurs de fonds, d’autre part.
Les conflits entre associés ou actionnaires
La place de la médiation est majeure dans ce type de conflits, ce que plusieurs raisons expliquent, comme la nécessité de régler rapidement et efficacement ce type de conflit pour ne pas nuire au bon fonctionnement de la vie de l’entreprise, consolider les associés, protéger le pacte social. De surcroît, la médiation est adaptée à la dimension humaine et pas seulement économique de ce conflit. La médiation est d’autant plus intéressante et efficace que l’associé ou l’actionnaire minoritaire est très mal outillé pour faire valoir ses droits et protéger son intérêt devant le juge français. Le critère de la poursuite de la relation, s’il s’avère décisif pour une sortie de médiation avec accord en matière d’exécution de la relation contractuelle ou de gestion de son inexécution ou de sa mauvaise exécution, n’est souvent pas l’objectif d’associés ou actionnaires en conflit. Ils trouvent, en revanche, en médiation, un moyen utile pour pouvoir bien rompre, et rapidement, une relation souvent humainement détériorée et toxique pour l’entreprise.
Les conflits en lien avec la cession d’entreprise
Si de plus en plus de contentieux liés aux conflits d’associés actionnaires minoritaires sont venus en médiation, il a pu en être de même en matière de cessions d’entreprises, exécution de garanties de passif et management package par LBO. Ici encore, la forte dimension patrimoniale, teintée d’une dimension humaine évidente, conduit généralement les parties à chercher une solution rapide par voie de médiation.
Les conflits de l’entreprise avec ses investisseurs ou bailleurs de fonds
L’on note que la médiation plaît dans ce type de conflits et à ce types d’acteurs et ce, pour des raisons propres, distinctes de celles en matière de conflits d’associés, et qui peuvent être résumées comme suit : (i) le monde du private equity tient à sa discrétion et souhaite éviter la publicité ; (ii) les financiers sont généralement pressés, trouvent la justice trop lente, et ont besoin de solutions rapides pour éviter de rester englués dans un contentieux et coincés dans une participation sans possibilité de la céder ; (iii) ils n’ont pas peur, voire aiment prendre des risques et savent le calculer. Ainsi, poser les BaTNa(1) dans des médiations concernant des investisseurs financiers est rarement une difficulté, leur approche financière et économique permettant de prendre du recul par rapport à la situation objet du conflit et autorisant un calcul presque arithmétique du risque.
Tous ces conflits, s’ils naissent et nourrissent une phase précontentieuse, prennent le plus souvent fin par voie de médiation soit avant toute saisine du juge, soit en cours d’instance, sans avoir besoin d’étendre le contentieux jusqu’à la Cour suprême.
La dimension « projet » au sein de l’entreprise
Si l’on sort du conflit déjà né et que l’on réfléchit projet, la médiation peut également être, pour l’entreprise, facilitatrice de construction et gestion de ses projets complexes. L’on parle alors de médiation de projet. Pour être compétitive, en effet, l’entreprise doit mettre en œuvre une stratégie adaptée. La stratégie, qui renvoie à des objectifs long terme et se distingue ainsi de la tactique, se définit comme un ensemble cohérent de décisions qui révèlent et déterminent le but d’une organisation. La stratégie, décidée par le dirigeant, permet à l’entreprise de définir des priorités dans l’utilisation de ses ressources (humaines, recherche et développement, autres..). Dans l’ouvrage « art et techniques de médiation »(2), nous préconisions la mise en place d’ici 2022 par l’ensemble des dirigeants d’entreprises, micro, petites, moyennes ou grandes, d’un plan de performance juridique (ci-après « Pjj »), « incluant à la fois une analyse et un diagnostic de sa situation actuelle et une projection d'optimisation de sa performance juridique et de gestion des conflits ». La création par l’entreprise, et en particulier sa direction juridique, d’outils de management optimisé des litiges participe de sa stratégie et alimenterait ce Pjj.
De même, la médiation de projet - non pratiquée encore par l’auteur – pourrait également constituer un moyen supplémentaire pour l’entreprise d’être vertueuse face au conflit, non pas en le gérant a posteriori par voie de médiation (de conflit), mais en l’anticipant a priori par voie de médiation (de projet). L’entreprise programmerait en avance l’intervention d’un tiers médiateur dans un projet particulier, dont la mission serait de prévenir tout blocage ou dysfonctionnement dans l’élaboration, la construction et la gestion du projet, et en cas de survenance, de le gérer sans qu’il soit mis fin au projet mais dans l’objectif vertueux de le maintenir et le poursuivre. Ainsi, par l’intervention de ce tiers « médiateur du projet », le projet pourrait se construire et s’exécuter de la façon la plus fluide et efficace possible, et les potentiels conflits entre les membres de l’équipe dédiée au projet et/ou les partenaires du projet seraient, dans le même temps, gérés ou, encore mieux, anticipés.
En conclusion, la typologie des conflits inter-entreprises pourrait se schématiser comme suit :
La typologie des conflits rencontrés dans la pratique d’un médiateur est confirmée par le baromètre 2020 de la médiation du Centre de médiation et d'arbitrage de paris (CMaP) qui classe par type de litiges les médiations ouvertes sous son égide et fait le constat suivant :
Notre analyse de la typologie des conflits gérés en médiation pourrait servir à enrichir les outils de sélection des dossiers éligibles à la médiation, que ce repérage soit effectué par les juges, les avocats ou l’entreprise. Enfin, la médiation de projet serait à l’entreprise ce que les dispute boards sont au contrat de construction.
Si la médiation a toute sa place aux côtés de l'entreprise pour gérer ses relations externes, optimiser son management et mettre en œuvre efficacement les projets au service de sa stratégie, elle a également toute sa place dans l’entreprise quand il s’agit de préserver ses ressources essentiellement humaines et prévenir ou gérer tout éventuel impact ou blocage dans le travail lui-même ou la situation des salariés, qui viendrait affecter ses performances et sa stabilité.
La médiation intra-entreprise en droit du travail : une solution durable - Charlotte Hammelrath
Une lente évolution législative en droit du travail
La médiation est régie par les articles 1532 à 1535 du code de procédure civile. La médiation « s'entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord »(3). Depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (dite loi Macron), les parties à un litige en droit du travail peuvent librement décider de recourir directement à la médiation conventionnelle sans saisir le tribunal.
avant cette loi, l’article 24 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précisait : « les dispositions des articles 21 à 21-5 ne s’appliquent à la médiation conventionnelle intervenant dans les différends qui s’élèvent à l’occasion d’un contrat de travail que lorsque ces différends sont transfrontaliers ».
La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice exprime la volonté de développer la culture du règlement amiable des différends. Le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 confirme cette volonté en droit du travail et précise que « le BCO homologue l'accord issu d'un mode de résolution amiable des différends dans les conditions prévues au livre V du Code de procédure civile »
Cependant, dans la pratique, il est vrai que la médiation en droit du travail est peu utilisée et ce alors même que la matière s’y prête parfaitement.
Un mode de règlement alternatif des litiges particulièrement adapté au droit du travail
La médiation a mis du temps à s’insérer dans un cadre juridique clair et n’est malheureusement pas encore un réflexe dans notre culture latine dans laquelle certains considèrent qu’il faut privilégier le conflit pour prouver que l’on a raison et que recourir à la médiation demeure un aveu de faiblesse... La médiation est cependant très efficace, facile à mettre en œuvre et adaptée en entreprise qui gère avant tout les relations humaines.
Les grands principes de la médiation, qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle sont identiques, la finalité est que chacune des parties, grâce au médiateur, renoue le dialogue et trouve une solution qui ne lui sera pas tranchée par un juge.
La médiation n’est jamais imposée et le médiateur doit comprendre, de façon neutre et objective, les positions de chacun et leur permettre de s’écouter et de se comprendre réciproquement pour finalement que les parties aboutissent à un accord pour mettre fin à leur litige. Le médiateur ne juge pas et n’est pas là pour dire qui a tort ou qui a raison : son rôle est de faire en sorte que les parties trouvent une solution pour sortir de l’impasse dans laquelle elles se trouvent.
Ce processus est particulièrement adapté en droit du travail car l’entreprise, quelle que soit sa taille, son organisation et le nombre de ses salariés, peut générer de nombreux conflits.
il peut s’agir de conflits individuels entre un salarié et son employeur qui peuvent intervenir lors :
du non-respect du contrat de travail, d’un désaccord sur les conditions d’emploi (durée du travail, rémunération, qualification, mobilité, etc.) ;
d’une difficulté relationnelle entre salariés ou entre services ou avec la direction ;
d’un processus de changement où il faut accompagner l’équipe qui doit le mettre en place ;
d’une fusion ou tout autre modification juridique de l’entreprise ;
de faits de harcèlement moral ou sexuel ;
d’une discrimination, d’une inégalité de traitement ;
d’une sanction, d’un licenciement, ou d’une rupture conventionnelle contestée...
il peut s’agir aussi de conflits collectifs entre des représentants du personnel ou des syndicats et la direction :
un conflit collectif, une menace de grève, un lock-out ;
un dialogue social conflictuel ;
la difficulté de négocier et/ou de conclure un accord d’entreprise ;
une négociation difficile d’un plan de sauvegarde de l’emploi ou d’un plan de départ volontaire ;
le recours à une expertise sur une procédure d’alerte ;
un délit d’entrave au fonctionnement des instances représentatives du personnel ;
des négociations annuelles obligatoires tendues ;
la rédaction d’un règlement intérieur...
il peut s’agir aussi de conflits entre associés, actionnaires et de problèmes de gouvernance.
Dans toutes ces hypothèses, le recours à la médiation peut favoriser une solution rapide et pérenne, tant pour l’entreprise, les dirigeants, les actionnaires que pour le salarié ou les partenaires sociaux. Elle est souvent plus efficace que les enquêtes internes parfois mises en place au sein de l’entreprise, lesquelles peuvent, parfois, cristalliser les débats.
Pour que cela puisse être efficace, il faut l’adhésion de l’ensemble des acteurs de l’entreprise et les convaincre que la médiation favorise le dialogue social et la communication et qu’elle est un outil moderne qui donne du sens aux relations humaines dans l’entreprise. La médiation présente d’ailleurs un intérêt tout particulier dans la prévention des risques psychosociaux (notamment face à la crise sanitaire) et permet ainsi de privilégier la qualité de vie au travail.
Un processus simple à mettre en place
La médiation est judiciaire lorsqu’elle est proposée par le juge. La médiation est conventionnelle lorsque les parties y recourent, soit de leur propre initiative, soit en application d’une clause de médiation (encore peu répandue).
Devant le conseil des prud’hommes, peu d’expériences de médiation ont été menées. Il existe effectivement le Bureau de conciliation mais le taux des conciliations est extrêmement faible. Il est vrai qu’au regard de l’encombrement des rôles, les magistrats n’ont pas la possibilité de prendre le temps nécessaire pour aboutir à une conciliation. Très souvent, les avocats présents n’ont pas une vision globale du dossier et les juges du Bureau de conciliation peuvent être identiques à ceux siégeant devant le Bureau de jugement, ce qui ôte toute confidentialité aux propos recueillis et freine les parties dans leurs échanges. En départage, la médiation est mise en place dans certains conseils de prud’hommes notamment celui de Nanterre.
Devant la cour d’appel, en chambre sociale, les parties ont la possibilité avant l’audience, lors de la mise en état, ou même à l’audience de recourir à une médiation ; le magistrat peut aussi, après les plaidoiries, le proposer aux parties. Ce dispositif est en place depuis de nombreuses années à Paris avec la présence de médiateurs de permanence aux audiences. Le taux de réussite est de plus de 60 %. il faut parfois laisser du temps aux parties pour que les tensions s’apaisent et qu’une solution amiable puisse être trouvée.
Les parties, accompagnées ou non de leurs avocats, sont libres de venir en médiation et de l’arrêter à tout moment.
elles signent une convention de médiation qui fixe les délais et les modalités pratiques, ainsi que la rémunération du médiateur partagée entre les parties suivant les conditions de leur accord.
Le coût est maîtrisé, contrairement aux frais de justice difficiles à évaluer et le traitement du dossier est rapide (3 en moyenne). La médiation se déroule dans un espace-temps limité : elle suspend la prescription et permet aux salariés ou aux partenaires sociaux de sortir du cadre de l’entreprise et de la relation hiérarchique.
Le médiateur détermine les besoins et les intérêts de chacune des parties après les avoir entendues au cours d’entretiens, soit individuels, soit collectifs. il instaure un respect et une écoute respectueuse des positions de chacun. C’est un tiers compétent, neutre et impartial. La médiation assure la confidentialité absolue des échanges : les propos tenus en médiation sont confidentiels et ne peuvent en aucun cas être utilisés en dehors de la médiation.
Le but du médiateur est de faire comprendre aux parties que leur intérêt réciproque est de construire ensemble une solution leur donnant mutuellement satisfaction et non pas d’essayer de convaincre l’une des parties que l’autre a raison. Il n’y a pas de gagnant ou de perdant comme à l’issue d’un procès mais une solution gagnante pour l’ensemble des participants.
Une fois l’accord obtenu, il peut être rédigé par les avocats et les parties peuvent décider de soumettre l’accord à l’homologation du juge qui lui donnera force exécutoire. Si aucun accord n’a pu être conclu, tous les échanges ayant eu lieu lors de la médiation demeurent confidentiels et aucun écrit n’est conservé.
en définitive, pour que la médiation puisse se développer, il faut l’adhésion de l’ensemble des acteurs de l’entreprise : les salariés, la direction, la direction des ressources humaines, les directions juridiques, les syndicats, les représentants du personnel, les médecins du travail, les inspecteurs du travail, les avocats, les magistrats, les actionnaires, les associés.
La médiation est un outil simple et particulièrement bien adapté au monde du travail et, a fortiori en période de crise sanitaire, le dialogue et l’écoute sont essentiels dans l’entreprise pour préserver la santé physique et mentale des salariés.
La mise en place d’une politique de gestion des conflits dans l’entreprise par le biais de la médiation permet d’avoir un dialogue social apaisé et de prendre conscience des conséquences préjudiciables qu’occasionneraient le développement judiciaire des litiges entrainant une image détériorée de l’entreprise par un contentieux public.
Les différents acteurs de l’entreprise doivent ainsi privilégier la médiation et faire en sorte que la saisine des tribunaux soit réservée aux litiges qui requièrent l’application ou l’interprétation d’une règle de droit.
« Les querelles ne dureraient pas longtemps si le tort n'était que d'un côté. »
- François de La Rochefoucauld
(1) BaTNa : Best alternative To a Negotiated agreement. Équivalent de la MeSOre : Meilleure Solution de rechange. il s’agit, en substance, pour chaque médié d’identifier ce qui se passera pour lui si la négo- ciation échoue, afin de vérifier si sa solution hors accord négocié est meilleure ou moins bonne que la(les) solution(s) mise(s) sur la table de médiation.
(2) arts et techniques, Lexis Nexis, 2e Éd., déc. 2018, chapitre X « La médiation au service de l’entreprise », chapitre établi par l’auteur en collaboration avec Hedwige Caldairou.
(3) L. n° 95-125, 8 févr. 1995, art. 21.